浅谈“拆违”那些事

                              北京中银（合肥）律师事务所 律师  彭鹏

近年以来，随着我国城市化进程的加速和房地产市场的火爆，政府加大力度对土地和房屋进行征收，但是基本上在每次征迁过程都会出现大量的“违法建筑”，这些“违法建筑”有的是被征迁户受利益驱使而突击建成的建筑，这些建筑未取得任何审批手续是实实在在的违法建筑；有的是由于历史原因造成的欠缺一定手续的“违法建筑”，这些建筑之所以欠缺手续，很多情况下是和当年政府部门管理不规范分不开的，责任并不在房屋权利人，但是有些政府为了提征迁效率也将这些建筑认定为违法建筑进行拆除。例如笔者在办案过程中就经常会遇到当事人反映：房屋建了好多年了，也有一些手续但没有建设工程规划许可证，政府一开始是按照房屋征收来谈的，双方对补偿标准谈不拢，政府就开始按照违法建筑来拆除房屋，所以本文笔者就谈一下“违”问题。

一、何为违法建筑

违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物（见：《城乡规划法》四十条四十一条）。现实中主要包括以下几类：（一）占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；（二）不按批准的设计图纸施工的建矗唬ㄈ）擅自改建、加建的建筑；（四）农村经济组织的非农建设用地或村民自用宅基地非法转让兴建的建筑；特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非农用地非法转让兴建的建筑；（五）农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑；（矗┥米愿谋涔ひ党Х俊⒆≌和其他建筑物使用功能的建筑；（七）逾期未拆除的临时建筑；（八）违反法律、法规有关规定的其他建筑。

二、违法建筑的认定主体

城镇规划区内的的违法建筑由县（区）级政府的规划部门认定，而乡、村庄规划区内的违法建筑由乡、镇人民政府认定（见《城乡规划法》64条、65条）。

三、违法建筑的认定程序

由于现行法律对违法建筑的认定程序没有明确规定，故现实中违章建筑的认定程序随意性很大，总体来说一般规划部门会到现场调查、勘验、询问当事人建筑请况、调取城镇建设总体规划和控制性详细规划，确定规划区到房管部门查询该建筑的登记材料，作出类似于认定违章建筑的函发给城管部门交给城管部门来处理。这样就产生一个问题，规划部门的认定违法建筑的函是否应当对当事人作出？笔者认为答案是肯定的，因为城管部门正是基于规划部门出具的函对建筑进行了拆除，规划部门的这一行为对当事人的利益产生了直接的影响，应当对当事人作出。

四、违法建筑的处理程序

我省一般按照行政处罚程序由城管部门处理违法建筑（见《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第十二条），具体来说对违法建筑进行拆除的一般程序是：(1)调查询问、现场勘验(2)认定违法建筑（此一工作由规划部门S助完成）（3）作出责令限期拆除决定(4)送达执法文书(5)强制拆除的审批（报县（区）人民政府审批），并在审查后以县（区）政府的名义责令城乡规划局或城市管理局组织强行拆除。乡镇人民政府查处的违法建筑由乡镇人民政府依据《城乡规划法》第六十五条的规定，自行决定组织强拆。（见《城乡规划法》64条、65条）。

五、现行做法中存在的问题

笔者认为现行做法主要存在下面的问题：

1、违法建筑认定的函不对当事人作出。（上文已经分析，不再赘述）

2、由=管部门作出“责令限期拆除决定”，不妥。依据《城乡规划法》64条和66条的规定，有权作出“责令限期拆除决定”的单位应当是规划部门。

3、按照行政处罚程序来作出“责令限期拆除决定”不妥。“责令限期拆除决定”的性质不是行政处罚（见国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法〔２０００〕６８号）），因此按照行政处罚程序作出该决定明显不妥。

六、维权路径

1、对规划部门认定违法建筑的行为提起行政复议或行政诉讼，目前有的法院会认为该行为是规划部门和城管部门的内部文件而不予受理，但是目前法院系统的主流意见还是该认定行为是可诉的。

2、对“责令限期拆除决定”提起行政复议或行政诉讼。

3、对“责令拆除决定”提起行政复议或行政诉讼。