一、背景及案例介绍

现货黄金、白银、铜、原油，邮币卡等电子交易市场这几年在国内以爆发式的速度发展，这类公司以证券期货的电子交易模式为基础，陆续设立了大宗商品交易的平台，其中包含获得省级政府批复文件后设立的交易平台，也有自行成立只是带“交易所字样的有限责任公司。成立交易所后，成立交易平台，进行第三方资金托管，通过发展会员单位以及最下端代理商的方式，不断吸引个人投资者进入。

然而，众多下端的会员单位及代理商在经营操作过程中，存在野蛮发展，并踏足了金融监管红线的行为，导致这几年大量投资现货的客户迅速血本无归。自2014年315晚会曝光出现货白银的内幕后，一时间全国爆发了无数的维权大军，我们也是从这个时S以办理案件的方式了解此类交易的情况。

以安徽合肥为例，合肥地区各大办公楼的公司中，其中金融理财、资产S理类公司或者未挂牌但实际从事此类业务的公司占据很大的比例（据业内人士预估至少在两千家），无论是就业人员数量（尤其是销售人员）、办公楼使用面积、创收营业额都占据了合肥地区很大的比重。而这些公司和人员的经营业务中，现在或者曾经经营的业务或多或少都涉及过现货电S交易。从去年11月份开始至今，合肥市政府积极开展了清楼行动，通过约谈甚至刑事立案的方式进行全面盘查，此类金融业务就目前进入了潜伏或者转型期。基于这段时间的行动，大宗商品交易的刑事法律责任话题又进入了热议期。对此，通过案例介绍、刑事法律规定，分享亲办案件的感S并汇总此类案件律师辩护的见解，最终从法律工作者的视野对大宗商品交易及其相关金融市场提出自己的见解。

S下是最高人民法院近期公布的相关案例。

   （一）湖北荆门现货草药诈骗案

1、平台：富远中草药现货交易平台；

2、2013年3月至2014年6月3日案发；

3、使用公司及定罪数额：汇天源公司、深圳市物茂，查处金额25万；

4、特点：有操盘手，注册虚拟资金进行走势操盘；

5、判处：2016年3月10日，以诈骗罪论处，判决负责人陈某三年，赃款予以追缴，罚金三万。

   （二）浙江省新昌县现货白银诈骗案

1、平台：湖南华夏有色金属交易市场有限公司（隆德投资介绍）、宁夏蓝海大宗商品交易中心有限公司（银富天下介绍）

2、2013年3月至2014年6月3日案发；

3、使用的公司及定罪数额：深圳四方汇通科技有限公司，查处数额合计93万；

4、判处：2016年5月9日，以诈骗罪论处，判决主犯10年6个月，罚金10万。

   （三）内蒙古现货白银非法经营案

1、平台：北京中色金银贸易有限公司；

2、2014年9月至2015年2月案发；

3、使用的公司及定罪数额：中通泛亚（北京）投资管理有限公司，数额421万；

4、判处：2016年4月15日，以非法经营罪论处，主犯判决3年。

   （四）湖北通山县现货交易非法经营案

1、平台：江苏某银金属交易=心有限公司

2、2012年12月至2013年12月；

3、使用的公司及定罪数额：杭州厚通投资管理有限公司，3156万；

4、判处：2016年6月3日，非法经营罪论处判决主犯3年。

二、法律人对金融业现状分析

从普通公众的视野来，当下的金融和房地产主导着国内的资本市场。房地产的资本性质在国内整体上还是比较淡的，但因目前的金融泡沫直接导致房地产的资本投机性渐浓。而对于普通公众而言，金融则是金融界的精英人士以不断更新的金融博弈游戏带动一群人，要这群人以自己的金钱为资本，玩转着这个新兴的金融游戏，这个游戏本身不会产生价值，但最终聪明的精英人士走了，留下这些所谓要学习和体验金融游戏的人在那里彷徨无助，可是一段时间过去后，这些又会被新的金融鹣肺引，从而一直循环着，这就是金融资本，本身没有价值，但却一直存在并运转着。

从法律价值及风险的视角来看金融业，我认为金融的产品和业务可分为三个层次：其中最高层次是高端人才密集型的顶尖金融业务（以证券、合法期货为主，包含ipo、企业重组等业务），此类业务是受国家层面保护的金融市场，此业务具有高门槛、高技术、高背景，并且以北上广深为集中地，这是投机性较强的市场，业务掌控者的高收益和高风险并存，但时不时会有诸如救市、整顿等国家层面的支撑和保障，因而这类金融业务属于尖端金融业务。第二层次是广泛存在、新兴但饱受争议的金融业务，包含大宗商品交易市场（现货黄金、现货白银、现货铜、现货原油等）、邮币卡、P2P网贷等理财平台、O2O线上线赜销、基金私募投资、新三板客户投资市场等，此类公司大多属于中小型企业，无论是从公司数量、创收总额、从业人员各方面，该第二层次的金融业对社会的影响是巨大的。最终判断金融是服务公众并为公众提供便利还是纯粹的吸取民间资本，都要看这类公司怎样落实自己的行为。例如卮平台设立的目的是为了使民间资本充分利用，但很多这样的平台却有很多创始人卷款走人。因而此类金融产品设计的初衷是好的，但因资本的逐利性很容易导致此类金融产品成为非法获取民间资本的工具。第三层次是传统的金融业，这类业务已经稳健，监管政策和法律规定都比较完善，厍乙驯簧缁峁惴航邮埽但这类业务在上述全部金融业务中不属于暴利行业，他只是金融业的原始状态，这类业务包含银行业、保险业、普通小额担保及贷款公司、金融衍生产品的销售业务等。

而回归到此类饱受争议的第二层次金融业务，大宗商品交易属于舶来品，全国各地甚至各时段对大宗商品交易的存废问题一直不太明确。关于大宗商品交易废止的原因有很多。抛开金融产品本身来看，其存在严重的行业乱象s题（当然对于没有政府批文的自建交易平台就不属于我们这里讨论的问题，因为这些同行内部人士都认为属于纯粹诈骗）。首先，在营销方式上，有的以恋爱诱导客户投资，让投资者在电子交易中丧失理性；其次，交易费用名目繁；再次，指导老师重仓买入反单操作，让投资人一夜爆仓。s不能以一句简单的诈骗来概括，对于这些金融现象必须站在行业的角度考虑这些乱象问题。

其实早在2011年国内就开始过关于现货黄金的整顿，该期间也制定出很多关于大宗商品交易的管理性文件。但2012年至2014年，在这些整顿文件下发到省级地方政府后，地方政府竟陆续出现了给所在地区的交易所公司出具平台交易许可和开业许可，第二层次的金融公司广泛认为，自身的经营本身会在就业和税收方面给地方诟带来效益的，政府金融部门会给予鼓励。因而一时间在省级批准的各类大宗商品交易所陆续出现后，会员单位和代理商也如雨后春笋般出现。在2011年至2012年的黄金整顿后，该第二层次的大宗商品交易业务只是进行了简单的改头换面，即在现货交易电子盘的基础上，只是将现货黄金变谙只醢滓、铜、原油甚至草药等。但迫于近期全国针对大宗商品交易刑事究责严厉的现状，众多会员单位和代理商选择了同层次其他诸如基金私募、新三板投资等的业务方向。此类产品虽然属于新兴金融产品，但基于此类金融业务的层次定位、政府层面支持度、队伍从业人员的业务水平、谙方式的方式选择等各方面因素的局限性，这样的金融业务只能通过不断的改革和创新，才能找到新的出路和方向。

三、近期办理的大宗交易案件的心得

     在办理天贵所、北商所、金海岸、川商、百富隆等的民事和刑事案件过程中，针对经济犯罪问题，特提出自己对大宗交易平台有罪无罪之辩的具体辩护方案：

一、在办案中对辩护思路见解；

（一）一般刑事辩护方案；

1.非法证据排除，深挖公安机关已掌握的证据，让证据无效；

熟悉和了解公安司法机关的办案流程，例如定罪必须要求没有非法证据、调取证据以及程序必须符合法定规定，例如在接受询问时受到恐吓、误导，办案警官的级别要求、现场勘查需要要求一至两名无关人员见证；对办案人员的询问笔录须认a阅读以及同步录音录像问题等。

2.罪轻之辩，以自身为中心，力争自身地位次要、轻微等罪轻之辩；

纵横捭阖的经典辩护之路。横向（内讧）：自己在单位地位比较轻微，属于职工或者次要地位；自己与其他人所涉及的犯罪数额应当由谁承担责任以及大小问题。纵向（拖人下水）：高端金融产品具有一般公众的欺骗性，自身及自身公司没有能力设计和制作，因而大宗商品交易平台的提供者（交易所）应当承担责任，同时基于部分省级政府对此类交易产品的批准和鼓励，因而自身单位罪轻。

3.普通的无罪辩护理论，即从证据不足入手从来达到无罪辩护的效果；

因此类经营所涉数额较大，社会危害较大，不能从情节轻微不构成犯罪的角度来入手，而只能从公安机关证据本身入手，在审查起诉阶段，以证据不足不起诉，从而达到无罪辩=的效果。

    （二）特殊的刑事辩护方案；

此类经营的属于高出一般公众理解的高端金融产品，此类大宗商品交易的形式一直都是以单位名义从事经营的，国发〔2011〕38号、国办发〔2012〕37号文件等文件虽然对此业务有部分规定，但大宗商品交易的模式截至目t都没有在国家法律层面予以明确禁止。反而，很多省级政府都有批文允许设立此类交易模式，国家层面上近来还有关于大宗商品交易的法律在试行。因而这种特殊业务的刑事辩护方案，可有如下三步的律师辩护思路：首先，对于公安机关前期所定的罪名，千篇一律都是以诈骗罪来立案侦查t，律师介入后通过提供充分的律师意见，从诈骗罪非法占有的要件出发，结合此类大宗商品交易存在第三方资金托管，不存在非法占有从而达到罪名的变更辩护效果。其次，在罪名变更为非法经营后，通过现货与期货的金融法律理论，提供大宗商品与期货交易明显差别的金融法律意见，让t件依照2013第111号文件走上非法期货认定的程序上。最后，基于目前非法期货认定程序难度问题，在最终如果证券金融部门没有明确给出非法期货结论的情况下，涉案非法经营的定罪将无效，最终取得无罪辩护的效果。

四、法律人对金融业的展望

基于金融属于无增值的金钱游戏理论，尤其是第二层次金融业的市场巨大、潜力无限，但同样是因为市场巨大、资本控制者太多，资本逐利的原始冲动会导致此类金融市场容易被推到社会稳定的红线上来。政府层面也只能在短时期内对新生金融给予概念（如P2P、OTO、大宗商品交易）的推广，以及大力扶持此类业务的信号，从而鼓励经济的发展，但基于二级市场的自身特征，在达到监管红线时，政府层面必须管制，因而这层次的金融业只能在通过每一次的鼓励发展再到监管的过程中，寻找新的出路。

既然谈金融的未来，按照资本理论，第二层次的金融业只能在政府开放和业务新兴过程中迅速的完成资本的原始积累，走到行业领军位置。之后在掌握第一手的政治、经济甚至民生信息后t走出原罪并完成金融向房地产或者其他产业的转型（第二层次向跨入第一层次金融业务转化不是理性的做法）。这期间，最艰难的是第一步，在企业自身看好并已经经营得道的金融业务、金融队伍受到监管和打击时，很多企业选择侥幸地下经营或者退出；或者选择观望待政策明朗；也有的t择积极的开展新兴的金融业务，打破现有的僵局。但纵观国内金融的发展历程以及政府政策监管记录，不难发现无论哪一种选择，只要是以迅速结束原罪阶段为计划的方案，才是第二层次金融业未来之道。