副标题：哪些工程合同无效？哪些工程合同效力待定？哪些工程合同效力最高？

房地产与建设工程法律实务研究课题（一）  作者：朱升禹  

一、明文规定属于无效的建设工程合同（大合同）

（一）没有相应施工资质

   承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。（建设工程司法解释第一条）

（二）借用资质

     没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（建设工程司法解释第一条）

     关于借用资质：建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质，以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。（省高院指导意见第ㄌ酰

（三）未招标或中标无效

   建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（建设工程司法解释第一条）

（四）修改实质性条款的

    承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效。（省高院指导意见第9"）

（五）大幅让利低于成本价的

   承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。（省高院指导意见第9条）

（六）串标情形a省高院指导意见第二条）

    依法必须进行招标的建设工程，招标人与投标人在履行招投标程序前，以签订补充协议等形式对建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定的，属串通投标，所签订的建设工程施工合同无效。

二、明文规定属于无效的分包、转包合同

（一）非法转包

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为；（建设工程质量管理条例第七十八条）

（二）法分包

   符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：（省高院指导意见第5条）

   1、承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；

   2、分包单位不具备相应的资质条件；

   3、分包未经建设单位认可；

   4、分包单位将其承包的工程再行分包。

（三）借用资质（挂靠）

   同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：（省高院指导意见第4条）

   1、实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

   2、实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

   3、实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。

三、属于效力待定的建设工程合同

（一）超越 质等级

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照 效合同处理的，不予支持。（司法解释第五条）

（二）规划许可证

   发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。

   违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工s同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。（省高院指导意见第7条）

   注：理论界认为土地使用权证、施工许可证等不是合同有效的影响因素，但依据2002年建设工程施工合同纠纷暂行意见，缺少三证是无效的。

四、多份建设工程合同的效力如何确定

    （一）备案合同价与中标价不一致

备案合同约定"价款与中标价不一致的，如该工程属必须招投标的工程，应按中标价确定工程价款；如该工程不属必须招投标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。（省高院指导意见第8条）

（e）中标备案合同与“黑合同”

 当事e就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。（司法解释第二十一条）

（三）中标备案合同与其他补充协议

补充协议对于本案合同中的实质性内容作出i改属于无效，但不涉及实质性条款内容的，属于有效。

（四）中标备案价款与情势变更合同价款

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。（合同法司法解释第二十六条）

 2017年4月5日