编辑：张h
目前很多施工单位起诉建设单位的建设工程案件中，因施工单位未予关注质量保证金，导致总造价5%的质保金未能得到法院支持。施工方不经须等合同约定的杓浣炻后重新起诉，还因此丧失了建设工程优先权。这样的案例屡见不鲜，但问题在于，施工方对质保金的法律问题并不了解，同时质保金的问题也经常被原告的代理人忽视。
一、以往实践中通常对质保金的约定及起诉、庭审中存在的问题
近几年起诉的，甚至现在起诉的工程项目，一般发生在2017年以前。那时建设单位在招标文件和施工合同中，均明确约定预留总造价5%的质保金，而且对于质保金的返还有的甚至约定竣工5年后返还。建设单位无论在起诉前还是庭审中都会以这样的条款约定来抗辩拒付质保金，并要求驳回原告的诉请。
从近五年的裁判数据来看，很多施工单位在诉请或庭审中未对质量保证金的提前返还做针对性的辩论意见和证据准备，甚至有的施工单位直接放弃保证金的诉求，从而导致法院直接采纳了被告方建设单位的观点，驳回原告工程总造价5%的诉讼请求。
以一个项目总造价1亿举例，原告一般起诉的金额为3000万，若驳回原告的5%总造价，意味着500万的请求被法院驳回。如果起诉的是没有能力的民营开发商，即便几年后起诉这500万，那也丧失了优先权，同时代表这500万就无法执行到了。
二、起诉过程中常见的失误分析
（一）质量保证金的法律规定已经发生变化，但起诉庭审时未抗辩；
原2017年以前建设部发布《建设工程质量保证金管理暂行办法》等文件规定的质保金为5%，并且没有对质#金进行限制。但2017年6月被住房城乡建设部以《建设工程质量保证金管理办法》取代了旧的规定。新的规定核心内容：1、已经缴纳履约保证金或已经以工程质量保证担保、工程质量保险等方式保证的，不得预留工程质量保证金；2、质保金比例不得高于总价的3%；3、质保金从工程竣工验收后一般1年内返还，最长不超过2年。
因而，2017年7月以后未判决的案件。如果存在质保金超过3%、之前缴纳过履p保证金、质保金返还时间超过一年，均可以此来理由来对抗建设单位的答辩。
（二）未能正确融入施工方的角色，并将质保金的性质解释成“分期付款”；
质保金的退还并非是附消极条件的付款约定。因为工程交付后即便存在部分非主体结构的质量问题，施工单位也只需维修而并非是扣押质保金。质保金只是对发生将来工程质量后督促施工单位维修的一种保障措施，质保金到期后必须退还给施工方。因而质保金的返还只是时间长短的约定，而并非附加返还条件的约定，也就是没有要求施工单位保证工程不出现任何质量瑕疵的法律意思。
在绝大部分质保金被驳回的建设工程诉讼案件中，对质保金的问题被告一方也只是简单的陈述了一句话,即质保金未到期，应当驳回。但这些案例中，原告对此均没有充分向法庭解释质保金的性质和应当支持原告的理由。
质量保证金在一般常识里是为了保护业主权利，在发生工程质量问题后可以及时修复从而维护业主权益。但这种一般的逻辑其实直接误导了法院甚至误导了施工方自己。工程在交付前，有很核心的环节e即验收环节，而且验收的程序十分繁杂苛刻。如果质量不合格，在交付上是无法实现。在约定的质保期内，只有保修义务，而并非赋予建设单位扣钱的权利。2017年6月住房城乡建设部对质保金的规定进行了修改，也是出处于质保金问题的考虑。
实际上，业主遇到质量问题时，无疑只是找建设单位，业主根本不知道施工单位是谁。因而交付后发生质量维修的法律关系是明确的：只是业主和开发商的购房买卖合同关系。
因而质保金返还的性质，只是工程款支付的时间问题，而没有其他特殊意义。
（三）在确定质保金的性质后，被告已经构成预期违约，施工方可以提前要求支付保证金，即便出现质量问题，建设单位可以另行起诉。
在施工方起诉时，施工方已经有违约情形：怠于验收、拖延审计、逾期支付工程款或者擅自涉案工程。这种种情形均能被原告用以主张被告建设单位根本违约。
民法有一个最基本的法理叫预期违约，以及合同法也规定了被告违约，原告可主张提前要求娓段部睢
预期违约是指在合同履行期限届满之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期限到来之后将不履行合同，或者其嫖表明在履行期到来后将不可能履行合同，则构成预期违约，承担违约责任。
我国《合同法》第一百零八条对预期违约作出了嫒饭娑ǎ骸暗笔氯艘环矫魅繁硎净蛘咭宰约旱男形表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。
由此可见，预期违约的构成要件主要为：一是一方当事人确表示其在合同履行期届满时不履行合同，或者另一方当事人能够预见到对方在合同履行期限届满时不履行或者不能履行合同；二是当事人不履行合同的意思表示是明确的，或者另一方当事人的预见是合理的，且有证据证实的；三是当事人不履行合同的主要义务，将构成根本性违约；四是当事人预期违约的期限为合同生效后，履行期届满前。
因而被告建单位，已经构成预期违约，原告可以主张提前支付保证金。法院的认可这种制度，也充分体现了合同法中诚实信用原则和公平原则，有利于减轻债权人讼累，节约司法资源，并且能够减少实际违约所造成的损失。
（四）此外还有很多施工单位在起诉时主动放弃5%质保金的，这样主动放弃权利的案例这里不做分析了。
三、安徽省中院一审的建设工程案件关于质保金被驳回i失误案例数据分析
1、通过裁判文书和无讼网，经检索安徽省中级人民法院五年来审理建设工程一审的裁判文书共1324件。其中案件涉及质保金（质量保证金）约定的共检索116份裁判文书。为了了解被驳回案例的情况，我们重点对这116份裁判文书做了细致分析，其中驳回施工方5%质量保证金诉讼请求的案件分别是39件。
